双十一期间,商家应该避免这些知识产权风险

来源:2020-07-31 11:41:41

文/ 天下网商法律顾问 曹明明

整理/ 天下网商实习生 倪淑铭

随着双十一的临近,一些由大促带来的法律风险也随之而来。本文将重点讲解大促期间商家容易遇到的知识产权问题及如何预防知识产权侵权,还有商家在促销活动中极易触碰违规违法的几个重要点,包括职业投诉人问题,进而给我们商家提供一些实用的指导意见。

一、大促期间商家容易遇到的知识产权问题如何预防知识产权侵权

1. 淘宝知识产权侵权介绍

(1)商标侵权

商标是用以区别商品和服务不同来源的商业性标志,由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合构成。淘宝里的商标侵权一般为出售假冒商品和不正当使用商标。

A. 出售假冒商品

未生产:指商家出售品牌方并没有生产过的产品,比如海信从来没有生产过VCD,但淘宝上却有人在卖。 淘宝对此类行为的处罚是比较重的,达到一定销量后甚至会构成刑事责任。

真假货对比:权利人对产品进行对比,得出某商家出售的商品为假冒商品。

购买鉴定:指权利人购买非权利人的产品,进行鉴定后得出非权利人的产品是假冒品的一个过程。淘宝对此类行为的处罚也是非常重的。

信息明显侵权:比如标题里包含“仿品”的商品就属于信息明显侵权的。

行政处罚、司法判决:通过行政处罚、司法判决等形式确定为出售假冒商品的行为。

B. 不正当使用商标

比如将品牌商标作为店铺首页的LOGO展示出来,就属于不正当使用商标。

这里给大家分享一个侵权案例。今年上半年,鄂尔多斯起诉了河北清河县的一家羊绒制品公司,因为清河县的这家公司在它的羊绒线上标识了“鄂尔多斯”和英文“ERDOS”商标,虽然鄂尔多斯羊绒衫和清河县公司羊绒线的产品类别不同,但法院依旧判定两者为近似商品,进而认定了清河县公司的商标侵权行为。这个案例对我们的品牌风险防控和运营新品牌都是有帮助的,大家也可以再去细看一下。

(2)著作权侵权

著作权侵权又称版权侵权,是指未经著作权人同意,又无法律上的依据,使用他人作品或行使著作权人专有权的行为,以及其他法律规定的损害著作权人合法权益的行为。

盗版:指盗版软件、音像制品、书籍、视程盗版等等。

未经著作权人许可擅自在店铺或宝贝详情中使用(包括二次编辑)他人的原创性图片、视频、文字:比如某卖家在他的宝贝详情页上放上了某化妆品旗舰店的图片,虽然进行了一些文字内容上的二次编辑,依旧属于著作权侵权行为。所以我们的图片、文字、视频都要原创或是经过一些合法授权才能放到店铺里。

未经授权使用美术作品、动画形象及衍生作品:比如未经许可就在儿童书包上放上喜洋洋等卡通人物的动画形象。

(3)专利权侵权

专利权侵权指未经专利权人许可,以生产经营为目的,实施了依法受保护的有效专利的违法行为。

外观设计专利:与外观设计专利产品的比较是从一个整体视觉效果上以一般消费者眼光进行对比,相同或近似则构成侵权。局部的、细微的、不易看到的部位、尺寸、材质的、内部结构的不同并不能作为与外观专利产品不相同或者不相似的理由。

发明/实用新型专利:技术特征点全面覆盖。

(4)其他侵权类型

以代理等名义虚假宣传销售,使消费者误以为其与权利人或厂家有授权关系:暗示或明示消费者店铺与厂家有授权关系。

肖像权侵权:店铺中随意使用别人的肖像进行宣传(尤其是明星)。

其他不正当竞争行为:比如恶意诋毁竞争对手等行为。

刮码:这一侵权行为可以用以下案例来说明。为管控货品渠道及低价窜货等行为,某品牌商品在防伪标签上打印了物流编码和代理编码。商家为了躲避管控,进行刮码处理,并告知买家,刮码后商品将不能查询真伪及参加积分等,提醒买家介意慎拍。但在淘宝,这种刮码行为其实也属于侵权。

2. 申诉流程和途径

如果商家不小心被投诉了,收到了侵权通知,那么被投诉方就需要在3个工作日内完成申诉凭证的提交,超时将默认会员放弃申诉机会。扣分后被投诉方拥有第二次申诉的机会,若二次申诉提交后权利人未在规定时间内及时响应,默认小二处理。投诉方响应时长同样为3个工作日,小二对于凭证处理时间为3-5个工作日。

淘宝网具体的处理流程如下图:

3. 如何预防侵权

(1)未经授权不要使用他人商标标识(LOGO),包括截取LOGO的一部分拿来使用也是侵权。另外,把这些商标名称作为店铺的关键词同样是不被允许的。

(2)未经授权不要在ID或店铺名称中使用他人注册商标或企业名称。

(3)未经授权不要在店铺或宝贝详情中使用他人原创的文字、图片、视频等内容,也不要对他人图片、视频进行剪辑、拷贝等二次编辑。

(4)谨慎进货,保证货源合法正规。审查供货方资质,务必留存正规进货凭证(发票)。

(5)确保文字、图片、视频等内容的原创性。如果需要用到非原创的素材,必须通过正规渠道得到权利方的授权。

(6)收到投诉应当积极配合淘宝,提出反证,在规定时间内出具专业的申诉材料及证据。

4. 虚假宣传

(1)新《广告法》中的相关规定

广告中不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;

除医疗、药品、医疗器械外,禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语;

广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告;

大家可以自行查看新《广告法》。

如何理解广告中的国家级、最高级、最佳等用语

国家总局在行政解释中还认定了“极品”、“顶级”、“第一品牌”属于绝对化用语;广告中只要是出现与国家级、最高级、最佳等含义相同的用语,均属于绝对化用语,应依法查处。

当然,也不是所有带有“最”字的都属于绝对化用语。“最爱的人”、“最超值”、“最佳新人”等都不属于禁用词。拿“最超值”来举例,商品是否超值,是消费者对商品价格、外观、性能、品牌形象等各方面因素的主观性综合评价,无客观评定标准,且因人而异,因此不属于绝对化用语。

(2)淘宝规则中的相关规定(第五十八条:滥发信息)

信息与实际不符:夸大、过度或虚假承诺商品效果及程度

A.出现全网“最高、最低、最优、最热”等最高级的夸大描述;

B.对商品的实际使用效果进行不符的宣传,如:商品实际没有功效但商品发布时描述了很多功效,或商品有功效但商品发布时夸大过度地描述了商品功效的内容和范围;

C.其他夸大宣传的描述(绝对化、引人误解等描述)。

(3)美妆行业虚假宣传的误区

这里拿美妆行业虚假宣传误区来举例。

《国家化妆品命名规范》禁用词:

A.绝对化词意。如特效、全效、强效、奇效、高效、速效、神效、超强、全面、全方位、最、第一、特级、顶级、冠级等。

B.虚假性词意。如只添加部分天然产物成分的化妆品,但宣称产品“纯天然”的,属虚假性词意。

C.夸大性词意。如“专业”可适用于在专业店或经专业培训人员使用的染发类、烫发类、指(趾)甲类等产品,但用于其他产品则属夸大性词意。

D.医疗术语。如处方、药方、药用、医疗、医治、妊娠纹、各类皮肤病名称、各种疾病名称等。

E.明示或暗示医疗作用和效果的词语。如抗菌、抑菌、除菌、灭菌、防菌、消炎、抗炎、活血、解毒、抗敏、减肥、吸脂、瘦身、瘦脸、瘦腿等。

F.医学名人的姓名。如扁鹊、华佗、张仲景、李时珍等。

G. 与产品的特性没有关联,消费者不易理解的词意。如解码、数码、智能、红外线等。

H.庸俗性词意。如“裸”用语“裸&体”时属庸俗性词意,不得使用;用于“裸装”(如彩妆化妆品)时可以使用。

I.封建迷信词意。如鬼、妖精、卦、邪、魂。又如“神”用于“神灵”时属封建迷信c词意;用于“怡神”(如芳香化妆品)时可以使用。

J.已经批准的药品名。如服螨灵等。

K.超范围宣称产品用途。如特殊用途化妆品宣称不得超出《化妆品卫生监督条例》及其实施细则规定的九类特殊用途化妆品含义的解释↓

《化妆品卫生监督条例实施细则》第五十六条对九种特殊用途化妆品的含义进行了明确界定:

①育发化妆品是指有助于毛发生长、减少脱发和断发的化妆品。

②染发产品是指具有改变头皮头发颜色作用的化妆品。

③烫发化妆品是指具有改变头发弯曲度,并维持相对稳定的化妆品。

④脱毛化妆品是指具有减少、消除体毛作用的化妆品。

⑤美乳化妆品是指有助于乳房健美的化妆品。

⑥健美化妆品是指有助于使体形健美的化妆品。

⑦除臭化妆品是指有助于消除腋臭的化妆品。

⑧祛斑化妆品是指用于减轻皮肤表皮色素沉着的化妆品。

⑨防晒化妆品是指具有吸收紫外线作用、减轻因日晒引起皮肤损伤功能的化妆品。

注意:

①如果宝贝标题或详情页中有防晒、祛斑等词的,需要在详情页中亮出特化证(即特殊化妆品许可证),否则属于违规行为;

②如果宝贝标题或详情页中有黑眼圈、去黄、消炎、淡斑等词的,需要在详情页中亮出卫妆特字号,否则属于违规行为;

二、商家促销活动中极易触碰违规违法的几个重要点

1. 网店促销短信

为了提高销量或者维护客户群体,多数商家在有活动时,会给会员买家发送促销短信,而往往这种促销短信很难退订。如果买家仅购买过一次,后来不停的收到活动信息,退订了商家依旧使用不同的号码发送营销短信。

虽然目前淘宝没有该类目的投诉,但实际上,新消保法第9条有明确规定:消费者有权自主选择提供商品或服务的经营者,自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或不接受任何一项服务。强制性发送广告短信,且在退订时设置种种障碍,已侵犯了消费者的自主选择权。所以我们要注意,消费者一旦退订,就不要再给他发送信息了。

2. 有奖销售活动

店铺再做促销时可能会采取一些有奖销售活动,比如在页面首页设置抽奖环节,由消费达到一定金额的人进行抽奖,奖品分为很多个等级。

《反不正当竞争法》第十三条明确规定:

经营者不得从事下列有奖销售:

(一)采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;

(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;

(三)抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过五千元。

建议:店铺在做有奖销售点的促销活动时,要注意促销手段和奖励金额、奖品设置等。活动结束后,务必将中奖人名单公布出来。

3. 网店肖像权侵权

某个明星因为某事件、某衣着等会被瞬间发大传播,又是店铺运营中需要某种噱头,此时很可能会选择热门的信息。如在页面中大量使用明星的采访照、街牌照甚至出丑照等作为宣传,例如“杨幂的插销鼻”,构成了肖像权侵权。

《民法通则》第99条:公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名禁止他人干涉、盗用、冒用。

《民法通则》第100条:公民享有肖像权,未经本人同意,不得以营利为目的使用公民的肖像。公民的姓名权、肖像权受到侵害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。

还有另一种情况:就是对照片进行了重新编辑,这可能会涉及到同时侵犯著作权和侵犯肖像权。

所以我们的图片设计师要注意,来路不明的图片不可以使用。通过正规渠道获取的图片可以使用,但不能私自编辑,这里所谓的编辑比如页面构图的变更。著作权也包含着编辑权,这也是一种侵犯著作权的行为。

4. 价格欺诈

涉嫌价格欺诈指违反《价格法》、《禁止价格欺诈行为的规定》、《价格违法行为行政处罚规定》等法律法规的行为。

常有商家反应说遭到了职业投诉人的投诉,尤其是在活动之后这种投诉行为更为常见。这些职业投诉人拥有专业的证据保全,光盘、交易快照、订单详情、商品照片、快递单、参考资料一应俱全,逻辑十分严密。拿到这些资料后投诉人就可能会将商家告到当地物价局,然后联系你,希望能私了(也就是私下的金钱交易)。一般我们都建议商家不要随意选择私下和解,因为私了这样的方式并不能杜绝职业投诉人的投诉行为,很有可能商家这次私下和解了,下一次投诉人换一个团队,依旧来投诉你。

为了防止这样的职业投诉人投诉,建议我们商家做活动一定要有头有尾,不止在活动前期、活动进行时做好各方面的准备,在活动结束之后也要及时更新商品价格等信息。


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